En mi ejercicio profesional he identificado algunas situaciones que se presentan con frecuencia en las relaciones laborales y que pueden afectar directamente los derechos del trabajador. Entre ellas se encuentran la cotización al sistema de seguridad social por un valor inferior al realmente devengado, la liquidación definitiva de prestaciones sociales en diciembre sin que el contrato haya terminado, la utilización inadecuada del contrato de prestación de servicios y la entrega directa de cesantías para fines no autorizados, o sin la debida consignación antes del 14 de febrero.
A continuación, desarrollo cada una de estas situaciones en el mismo orden en que las abordo habitualmente.
Liquidación definitiva en diciembre sin terminación del contrato.
Una de las malas prácticas más comunes en Colombia, consiste en liquidar el contrato de trabajo de manera definitiva en diciembre, como si este estuviera terminando, cuando en realidad continúa vigente. Esto ocurre con frecuencia en contratos a término indefinido, celebrados de manera verbal o escrita.
En estos casos, el empleador liquida cesantías, vacaciones, primas e intereses a las cesantías, entrega esos valores al trabajador en diciembre; este sale a vacaciones y regresa en enero, pero el contrato no ha terminado.
Es fundamental recordar que la liquidación definitiva de prestaciones sociales solo procede cuando el contrato de trabajo finaliza. Mientras el vínculo laboral esté vigente, las prestaciones deben pagarse de manera periódica en las fechas establecidas por la norma.
La prima de servicios se paga en junio y diciembre, a más tardar el 30 de junio y el 20 de diciembre, equivalente a quince días de salario si se trabajó todo el semestre o proporcional al tiempo laborado. En enero se pagan los intereses a las cesantías y, a más tardar el 14 de febrero, deben consignarse las cesantías en el fondo escogido por el trabajador.
Contratos de prestación de servicios que encubren una relación laboral
Otra práctica frecuente es contratar trabajadores mediante contratos de prestación de servicios, pagarles honorarios y no reconocer aportes al sistema de seguridad social ni pago de prestaciones sociales, bajo el argumento de que este tipo de contrato no genera dichas obligaciones.
Sin embargo, cuando se analiza la forma en que se presta el servicio, muchas veces se evidencia que existe una verdadera relación laboral, incluso si se firmó un contrato de prestación de servicios. Esto sucede cuando el trabajador cumple un horario, utiliza las herramientas del empleador en sus instalaciones, recibe instrucciones y ordenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, es sometido a procesos disciplinarios y debe solicitar permisos para asistir a citas o acompañar a sus hijos al colegio.
Estos comportamientos permiten identificar la existencia de una relación laboral encubierta. En estos casos, el trabajador puede demandar al empleador y demostrar la existencia de un contrato realidad. Si en el proceso se prueban los tres elementos de la relación laboral — prestación del servicio, subordinación y remuneración—, o como mínimo la prestación personal del servicio en aplicación de la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, el juez podrá condenar al empleador al pago de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo laborado, así como al pago de los aportes al sistema de seguridad social.
Adicionalmente, podría imponerse una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de dichas prestaciones, lo que puede representar una suma considerable.
Cotización al sistema de seguridad social por debajo del salario real
También se presenta la práctica de cotizar al sistema de seguridad social por un valor inferior al realmente devengado por el trabajador.
Existen trabajadores que reciben un salario básico y, además, el pago de comisiones por ventas o por cumplimiento de metas, pago por trabajo en horas extras. Todos estos conceptos constituyen salario. Lo mismo ocurre con el trabajo nocturno o el trabajo en días de descanso obligatorio. En consecuencia, el empleador debe cotizar sobre todo lo que constituya salario.
Cuando la cotización se realiza por un valor inferior, en la historia laboral pueden aparecer semanas con un ingreso base de cotización menor al realmente devengado. Esto puede afectar el valor de las prestaciones económicas que el trabajador reciba más adelante, como la pensión o el pago de una incapacidad. Por ello, es importante revisar la historia laboral y verificar que la información esté correctamente reflejada.
Entrega directa de cesantías para fines no autorizados
Finalmente, quiero referirme a la práctica de entregar directamente al trabajador el valor de las cesantías sin un fin determinado por la norma.
Las cesantías pueden utilizarse antes de la terminación del contrato únicamente para estudio, compra de vivienda o reforma de vivienda. Sin embargo, algunos empleadores entregan estos recursos para fines distintos.
No puede olvidarse que la finalidad de las cesantías es que puedan acumularse en el fondo correspondiente para ser utilizadas cuando el trabajador quede cesante, es decir, cuando termine su contrato y se encuentre sin empleo. En ese momento, estos recursos resultan fundamentales.
Por esta razón, es importante que las cesantías estén debidamente consignadas en el fondo de cesantías y que, si se retiran antes de la terminación del contrato, se destinen exclusivamente a los fines establecidos por la norma.
El empleador que paga directamente las cesantías al trabajador, sin verificar que sea para los fines establecidos en la norma, pierde dicho pago y debe volverlas a pagar al trabajador en debida forma, tal y como lo establece el artículo 254 del Código Sustantivo de Trabajo.
Paula Andrea Escobar S.
Abogada especialista en Pensiones y Derecho laboral.
@estufuturoabogados.
